מבוא

הערות

• ראו, בין היתר, דוח מבקר המדינה, "מבצע 'צוק איתן' – פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין־לאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי", מרס 2018 (להלן: דוח המבקר) www.mevaker.gov.il, תקציר, עמ' 3, המציין כי "שדה הקרב המודרני מעמיד אתגרים מבצעיים רבים [לפני צבאות של מדינות דמוקרטיות], שחלקם מושפעים מהימצאותם של אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה (אזרחים בלתי מעורבים) במרחב הלחימה"; בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל פ"ד סב(1), 507.  

• ראו סעיפים 1 ו־17 לחוקת בית־הדין הפלילי הבין־לאומי (Rome Statute of the International Criminal Court). על־פי עקרון המשלימות, על בסיסו פועל בית־הדין, בית־הדין יימנע מלחקור אירועים הנבדקים, נחקרים או שעברו הליכי שפיטה, על־ידי המערכות הלאומיות שלהן יש סמכות ביחס לאירועים הקונקרטיים. זאת, בכפוף לכך שההליכים הלאומיים נוהלו באופן כנה וראוי, בהתאם לאמות המידה המחייבות המעוגנות בחוקת בית־הדין.

• ראו למשל, בהקשר המקומי, דוח ארגון "יש דין", מיום 22 בנובמבר 2020, תחת הכותרת: "'יורים ומורחים' – כשלים בבדיקת תלונות על הרג ופציעה של פלסטינים ב'הפגנות השיבה' ברצועת עזה והשימוש במנגנון הבירור העובדתי ככלי למניעת חקירה והעמדה לדין של חיילים" (טענות בנוגע לקצב הבדיקות ולאפקטיביות הבדיקה; התעלמות מאירועי פציעה, להבדיל מהרג; ושימוש בבדיקות המנגנון לעקיפת העמדה לדין; הדוח מסיק בהתאם, כי הליכי הבדיקה המבוצעים על־ידי המנגנון בררניים ואיטיים, ומסכלים ביצוען של חקירות פליליות); ראו בהמשך דוח ארגון "יש דין", אפריל 2021, "'יורים ומורחים' – נתונים עדכניים" (לפיו שלוש שנים לאחר "צעדות השיבה", 39% מתוך כלל אירועי המוות שהועברו למנגנון (91 מתוך 234 אירועים), עדיין מצויים בשלב הבדיקה ה"מהירה" על־ידי המנגנון, אשר בוחן "רק מקרים שבהם נהרגו מפגינים פלסטינים", וללא בחינה של האירועים שבהם, כפי הנטען, נפצעו אלפי בני אדם, וללא בחינה של קובעי מדיניות אזרחיים ומפקדים בכירים); דוח משותף לארגון "בצלם" ולארגון PCHR (המרכז הפלסטיני לזכויות אדם), דצמבר 2021, תחת הכותרת: "'אינה רוצה ואינה יכולה': טיוח חקירת הפגנות השיבה בידי ישראל" (נטען כי החקירות שקיימה מערכת האכיפה הצבאית לא בחנו את הוראות המדיניות שיושמה במהלך האירועים ועסקו רק בחקירה של מקרים בודדים, המוגדרים 'חריגים', וכי האחראים הראשיים לאירועים ולקביעת מדיניות הפתיחה באש – הדרג המדיני והיועץ המשפטי לממשלה שאישר את חוקיותה – לא נחקרו; עוד נטען, כי דרישת האפקטיביות לא התמלאה, שכן החקירות מנוהלות אך ורק על־ידי הצבא, החוקר את התנהלותו שלו, ובוחנות רק את הדרגים הנמוכים, ורק אם הייתה חריגה מההוראות, תוך התעלמות מבחינת אי חוקיותן וממדיניות הפתיחה באש); מסמך ארגון "בצלם", מאי 2021, תחת הכותרת: "וכעת לטיוח" (טענות נגד אמינות ואפקטיביות החקירות הנערכות בצה"ל בעקבות סבבי הלחימה והאירועים המבצעיים ברצועת עזה); נייר עמדה מטעם ארגון "יש דין", מאי 2022, "'חוקרים את עצמם' – תוצאות בדיקת מערכת אכיפת החוק הצבאית בנוגע לתלונות על הרג ופציעה של פלסטינים ברצועת עזה ב'מבצע שומר החומות'" (ביקורת על "המטרות הכפולות" של המנגנון, בדיקה מקדמית של האירועים לצד הפקת לקחים מבצעיים, המייצרות, כפי הנטען, "פוטנציאל חמור לניגוד עניינים שבין איסוף נתונים לצורך קביעת אחריות משפטית ופתיחה בחקירה נגד חיילים שביצעו לכאורה עבירות, ובין איסוף נתונים לצורך שיפור וייעול היכולת הצבאית המבצעית"; נטען כי ההערכה העובדתית המקדימה עלולה לפגוע בחקירה ראויה, כיוון שהיא "לוקחת זמן ומרחיקה את החקירה למועד מאוחר", דבר המקשה על איסוף הראיות ומאפשר "להתאמן" על גרסאות ולתאם עדויות; עוד נטען כי "ארגוני זכויות אדם מצאו כשלים חמורים בטיפול מערכת אכיפת החוק הצבאית ובפרט בעבודתו של 'המנגנון'", בהם "בולט במיוחד משך הזמן הארוך של בדיקת האירועים המקדמית"); דוח ארגון "בצלם", "'נוהל טיוח' – חקירתם לכאורה של אירועי 'צוק איתן'", ספטמבר 2016.

• בולט בהקשר זה הפרויקט המחקרי שביצעה ה־ Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, בעניין Guidelines on Investigating Violations of International Humanitarian Law: Law, Policy, and Good Practice. מדובר בפרויקט מחקרי, בן חמש שנים, בשילוב אנשי אקדמיה ופרקטיקה ממדינות שונות (לרבות ישראל), שהניב הצעה לאמות מידה מנחות לביצוע בדיקות וחקירות, שפורסמו ב־2019.

• דוגמאות בולטות הן הדוחות שהפיקו בשנים האחרונות צבאות ארצות־הברית, בריטניה ואוסטרליה:

  אוסטרליה – בנובמבר 2020 פרסם הצבא האוסטרלי דוח בעניין בדיקה פנימית של טענות בדבר פשעי מלחמה שבוצעו על־ידי הכוחות המיוחדים של צבא אוסטרליה (ADF), שפעלו במסגרת הכוח הרב־לאומי באפגניסטאן, בין השנים 2016-2005 – ראו Inspector General of the Australian Defence Force, "Report of Inquiry Under Division 4A of Part 4 of the Inspector General of the Australian Defence Force Regulation 2016 into Questions of Unlawful Conduct Concerning the Special Operations Task Group in Afghanistan" (Official - redacted for security, privacy and legal reasons), 10 November 2020. בדוח נבדקו טענות חמורות על עשרות מקרים של הרג מכוון של אזרחים, כלואים ולוחמים שיצאו ממעגל הלחימה, לצד יחס בלתי אנושי ובלתי חוקי לכלואים, בעיקר במסגרת שתי מערכות לחימה ממושכות (מבצעSlipper  בין השנים 2014-2001, ומבצע Highroad, שהחל ב־2015); חריגה מהוראות רלוונטיות, לרבות הסתרה ודיווח חסר ובלתי מדויק לביצוע פשעים; "השתקה" בקרב הכוחות, לצד "הרחקה" ו"בידוד" מכוונים של יחידות שבהן שירתו לוחמים שניסו להתריע על ביצוע המעשים; וכשל מערכתי – לרבות של מפקדים וקציני משפט בדרגים שנים – לדווח על המעשים או לתחקרם, כנדרש על־פי הפקודות. לצד עיקרי הממצאים העובדתיים והמסקנות, כולל דוח ההמלצות בדבר פעולות אכיפה מערכתיות ואישיות – לרבות צעדי אכיפה משמעתיים והמלצות לפתיחה בחקירות פליליות בנוגע למספר רב של אירועים; צעדים אופרטיביים במסגרת הפקת לקחים; ואף המלצות למתן פיצוי למשפחות הקורבנות. מדובר בבדיקה תקדימית בהיקפה ובממצאיה, בדבר פעולות של כוחות שלחמו במסגרת הכוח הרב־לאומי. כמו כן, מדובר בתחקור צבאי־עצמאי פנימי של מדינה החברה ב־ICC, עקב טענות חמורות, העולות כדי פשעי מלחמה. מחברי הדוח מציינים בו מפורשות, כי הבדיקה בוצעה, בין היתר, בהתאם למחויבות של אוסטרליה כמדינה החברה ב־ICC, ויש בה כדי להבטיח שהאירועים ייבדקו וייאכפו על־ידי מערכת המשפט האוסטרלית.

  ארצות־הברית – באפריל 2016 דיווח משרד ההגנה האמריקני על תוצאות הבדיקה שנערכה בעקבות התקיפה האווירית של המרכז הרפואי של ארגון "רופאים ללא גבולות" (MSF) בעיר קונדוז, באפגניסטאן, מיום 3 באוקטובר 2015; בתקיפה נהרגו לפחות 30 אנשים ונפצעו רבים – ראו US Central Command (CENTCOM), "US Central Command Releases US Forces-Afghanistan Investigation into Airstrike on Doctors Without Borders Trauma Center in Conduz, Afghanistan", Release Number 20160429-10, April 29, 2016 . דיווח זה שימש תקדים חשוב בכל הנוגע לחקירת אירועים מבצעיים חריגים על־ידי גורמים צבאיים ולדיווח אודותיהם. הדיווח כלל את עיקרי הממצאים העובדתיים ומסקנות צוות החקירה, סקירת פעולות האכיפה והצעדים האופרטיביים שננקטו במסגרת הפקת לקחים, וסקירת המהלכים שננקטו לשם פיצוי הנפגעים.

  בריטניה – מדובר במסכת ארוכה של בחינת טענות חמורות לביצוע "פשעי מלחמה" שעלו בנוגע לאנשי צבא בריטיים שפעלו בעיראק. סוגיית הבדיקות שקיים הצבא הבריטי בנוגע לטענות אלה עלתה אגב בחינת המשלימות הבריטית, כחלק מהבדיקה המקדמית שביצעה תובעת ה־ICC דאז, פאטו בנסודה, ביחס לאירועים הנדונים. הבדיקה, שנפתחה בשנת 2014, התמקדה בעיקר בטענות קשות, בדבר הרג מכוון, עינויים, יחס בלתי אנושי או אכזרי, התקפות על הכבוד האישי, וכן אונס או צורות אחרות של אלימות מינית, שבוצעו נגד אזרחים עצורים עיראקים. התובעת קבעה, בשנת 2017, במסגרת הבדיקה המקדמית, כי קיים יסוד סביר להאמין שאכן בוצעו "פשעי מלחמה" על־ידי הכוחות הבריטיים במהלך 2009-2003.